に該当する場合でなければならないところ、本件「フェニックス号」における逮捕については、右追跡権行使の要件のうち、「外国船舶が追跡国の領海内にあるとき追跡が開始されたこと。追跡は資格的又は聴覚的停止信号を当該外国船舶が視認し又は聴くことができる距離から発した後にのみ開始することができる。」という要件を欠いており、よって公海自由の原則を謳った同条約に違反した違法な逮捕であって、国際法規の遵守を規定した憲法九八条二項および法の適正手続を保障した憲法三一条に違反するので、本件公訴は刑事訴訟法三三八条四号により判決をもつて公訴棄却されるべきであると主張する。

よって右の点につき判断するに、本件逮捕に際し、「フェニックス号」を追尾していた巡視船「つるかぜ」が領海内において停船信号である「Ｋ旗」を掲げたり、拡声器等で停船を命したとの事実は、追跡権に基く逮捕の要件中最も重要なものと云うべきこの点につき、出発から逮捕地点迄の追跡の状況を明らかにするため作成された前掲実況見分調書に何らの記載がないこと。領海二・七乃至二・八マイルの地点でＫ旗を掲げる等停泊命令を発した旨の海上保安宮の各証言はその根拠となる確実な書面上の記載を欠くうえ、後記逮捕の経緯からみて結局疑わしいものと断せざるを得ないことなどから考え、これを認め難い。とすると、本件逮捕は追跡権行使の要件を欠く違法の疑いがあるものといわねばならないが、反面本件逮捕に際しては、「フェニックス号」出港当初から長崎海上保安部の二隻の巡視艇「ひめゆり」「つるかぜ」がこれを追尾しながら、領海内においては単に被告人明枝につき、同女が有効な旅券の発給を受けずに出国すれば不法出国になる故直ちに航行を中止し、適式な手続きを経て出国するよう再三再四勧告を繰り返すにとどめ、領海を出るや犯罪が成立したものとし直ちにこれを逮捕しているのであって、以上の経緯からみれば、当時被告人明枝が旅券に出国の証印を受けずに出国を企てていたことは明白であったから、「フェニッ